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24 de Agosto de 2019

Exposição de bens jurídicos a perigo

Paula H. B Diniz Sarrazin, Advogado
há 4 anos

Noções preliminares

Existem inúmeras opiniões acerca do conceito de bem jurídico, evidencia-se o entendimento do ilustre jurista Claus Roxin:

Já que são tantas as opiniões sobre o que é um bem jurídico, sobre o tema somente se poderá discutir corretamente quando se deixe claro o que se entende por bem jurídico, e de onde se deduz uma restrição do Direito Penal à proteção de ditos bens. Eu parto de que fronteiras da autorização de intervenção jurídico-penal devem resultar de uma função social do Direito Penal consiste em garantir a seus cidadãos uma existência pacífica, livre e socialmente segura, sempre e quando estas metas não possam ser alcançadas com outras medidas político-sociais que afetem em menor medida a liberdade dos cidadãos. Esta descrição de funções corresponde, segundo minha opinião, com o entendimento mesmo de todas as democracias parlamentares atuais, por isso não necessita, então, de uma fundamentação teórica mais ampla. Não obstante, ela se legitima historicamente desde o pensamento jurídico-racional da ilustração que serve de base à forma de Estado democrático. Desde a concepção ideológica do contrato social, os cidadãos, como possuidores do poder estatal, transferem ao legislador somente as atribuições de intervenção jurídico-penais que sejam necessárias para o logro de uma vida em comunidade livre e pacífica, e eles fazem isto somente na medida em que este objetivo não se possa alcançar por outros meios mais leves. A ideia que se subentende a esta concepção é que se deve encontrar um equilíbrio entre o poder de intervenção estatal e liberdade civil, que então garanta a cada um, tanto a proteção estatal necessária como também a liberdade individual possível. Estes ideais de nossa tradição liberal ilustrada não saíram de moda em absoluto, eles devem de preferência seguir sendo defendidos frente às novas tendências de origem diferente, restritivas da liberdade. De tudo isto resulta: em um Estado democrático de Direito, modelo teórico de Estado que eu tomo por base, as normas jurídico-penais devem perseguir somente o objetivo de assegurar aos cidadãos uma coexistência pacífica e livre, sob a garantia de todos os direitos humanos. Por isso, o Estado deve garantir, com os instrumentos jurídico-penais, não somente as condições individuais necessárias para uma coexistência semelhante (isto é, a proteção da vida e do corpo, da liberdade de atuação voluntária, da propriedade etc.), mas também as instituições estatais adequadas para este fim (uma administração de justiça eficiente, um sistema monetário e de impostos saudáveis, uma administração livre de corrupção etc.), sempre e quando isto não possa alcançar de outra forma melhor.

Todos estes objetos legítimos de proteção das normas que subjazem a estas condições eu os denomino bens jurídicos.[1] (ROXIN. P.16,17 e 18. 2003).

Diante o ensinamento alhures, entende-se que não podem ser considerados somente como bens tutelados pelo direito penal aqueles cuja materialidade é observada. Como prova, pode-se verificar o maior e não menos importante bem jurídico tutelado pelo Direito Penal: o direito a vida. Para somar ao contexto, entende-se que todos os direitos sejam eles fundamentais e direitos humanos, igualitariamente importantes na realidade tutelada de bens jurídicos, não se apresentam em forma material, entretanto, também são conceituados como bem jurídicos.

Disserta o autor:

Sobre a base das reflexões anteriores, podem-se definir os bens jurídicos como circunstâncias reais dadas ou finalidades necessárias para uma vida segura e livre, que garanta todos os direitos humanos e civis de cada um na sociedade ou para o funcionamento de um sistema estatal que se baseia nestes objetivos. A diferenciação entre realidades e finalidades indica aqui os bens jurídicos não necessariamente são fixados ao legislador com anterioridade, como é o caso, por exemplo, da vida humana, mas que eles também possam ser criados por ele, como é o caso das pretensões no âmbito do Direito Tributário.[2] (Roxin. P. 18 e19. 2003).

De acordo com Roxin, na ciência Penal Alemã, é discutido se o legislador pode permitir que o agente seja punido somente após a conduta delituosa ocasionar um dano ou ofensa ao bem jurídico, ou se é permitido que o mesmo atue anteriormente ao resultado danoso material. Como exemplo, temos a condução de veículo automotor em estado de embriaguez, onde se aplica a punição ao condutor, mesmo que não tenha acontecido nada a terceiros.[3] Ademais, existe também o delito de estelionato de seguros, fingindo o autor o desaparecimento do bem, para após exigir a seguradora um novo bem, sem que tenha ocorrido o tal desaparecimento, ou roubo.

Com tais exemplos, observa-se que ao punir o condutor do veículo que dirige em estado de embriaguez, protege-se o direito a vida, o qual está exposto a risco, e o direito de ir e vir de terceiros, sem ter ameaçado a sua segurança ao trafegar.

Hodiernamente, não existe uma grande oposição quanto a importância do conhecimento de bem jurídico na Ciência Penal. Existe, entretanto, uma divergência inerente à intervenção do Direito Penal quanto à ofensividade de bem jurídico onde não há comprovação material de dano.

De acordo com o entendimento do Francisco de Assis Toledo apud Ângelo Roberto Ilha da Silva: “bens jurídicos são valores ético-sociais que o direito seleciona, com o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob sua proteção para que não sejam expostos a perigo de ataque ou a lesões efetivas”. [4]

Portanto, pautando-se nos ensinamentos de Pontes de Miranda, Bem jurídico é, “o bem que, por ser relevante para o direito, entrou para o mundo jurídico. É o bem que, por ter sido selecionado (valorado) como essencial, tornou-se portador de tutela jurídica”. (Ibidem).

Von List afirmava que o legislador não criava o bem jurídico, mas tão somente o reconhecia. Posicionamento combatido por Rocco, por entender que ao seguir Von Ihering, List findou por confundir bem com interesse.

Funções do bem jurídico

Da noção de bem jurídico pode se extrair as seguintes funções:

Observa-se um fato considerado como ofensa a um bem jurídico, tal fato é selecionado diante de inúmeros e é tipificado como crime, afetando a sociedade, cada um com as suas devidas particularidades.

Pondera Assis Toledo:

[...]

“ o tipo penal é um modelo abstrato de comportamento proibido. É em outras palavras, descrição esquemática de classe de condutas que possuem características danosas ou ético-socialmente reprovadas a ponto de serem reputadas intoleráveis pela ordem jurídica”. [5] (SILVA, Ângelo Roberto Ilha da Silva. P. 11. 2003).

O bem jurídico objetiva fundamentar a organização dos tipos penais incriminadores, que somente demonstram um resultado satisfatório quando podemos observar valores sociais resguardados.

Há também outra função, qual seja a “dialética deslegitimadora de incriminação de condutas que não lesem bens jurídicos” (Bustos Ramírez, Juan apud Silva, Ângelo Roberto Ilha da. P. 40. 2003).

Há também, uma função limitadora ou de garantia, pois, como se vê em nosso estatuto substantivo, os crimes ali descritos são sempre crimes contra alguém ou contra algo que se procura preservar. (SILVA, Ângelo Roberto Ilha da, p. 40.2003).

De acordo com o ensinamento de Luiz Regis Prado, em sua obra intitulada Curso de Direito Penal Brasileiro, o conceito de bem jurídico ganha maior relevância, porque todo delito lesiona ou põe em perigo determinado bem jurídico “(princípio da ofensividade, da lesividade ou da exclusiva proteção de bem jurídico)”. [6]

O grande questionamento sobre a matéria envolve os delitos de lesão e de perigo, e por outro lado, a mera atividade e também o resultado material do delito.

V. Liszt pondera que “o objeto da ação ou material é uma entidade pertencente ao mundo biofísico, ao mundo naturalístico, enquanto a noção de bem jurídico pertence ao mundo normativo”. Isto de acordo com a primeira linha de pensamento, citada por Luiz Regis Prado.[7].

Já a segunda linha de pensamento, PRADO (2006) aduz que “o objeto da conduta é o referido pela ação típica, enquanto o bem jurídico é obtido por via interpretativa, referente à função de tutela da norma penal”.

O objeto material pode ser ou não bem jurídico ou vice-versa. Manifesta-se na forma corpórea, como por exemplo, o objeto do delito de furto ou incorpórea, a imagem, atingida. O delito pode ter ou não um objeto da ação.

O bem jurídico, nas palavras de Luiz Regis Prado:

“vem a ser um ente material ou imaterial haurido do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual reputado como essencial para a coexistência e o desenvolvimento do homem e, por isso, jurídico - penalmente protegido”. (PRADO, 2006. P.248).

No mesmo sentido, assevera o autor:

“impõe reconhecer então que nem todo bem jurídico tem um suporte corpóreo ou material que possa ser equiparado ao objeto da ação ou do fato. Quando o bem jurídico se apresenta como valor, ainda que conectado com a realidade social, o objeto da ação pode ser incorpóreo. A conduta delitiva pode recair também sobre um objeto da ação pode ser incorpóreo.(PRADO, 2006. P.248).

Diante do exposto, impende ressaltar que na atualidade, surgem inúmeras novas tutelas oriundas de um processo evolutivo social, o qual compreende a manipulação de riscos, até então considerados riscos novos, como por exemplo, alimentos transgênicos, manipulação genética, dentre outros, e nesse contexto, emergem novos conceitos de bens jurídicos, ou a existência de novos bens jurídicos clamando a tutela jurisdicional, ou até mesmo a ampliação dos bens já existentes.

Essa categoria de bens jurídicos denominados como transidividuais, metaindividuais, supra-individuais, universais, são denominados de acordo com o ponto de vista com que são analisados.

É imperioso observar a existência dos bens jurídicos metaindividuais, onde se referem a uma titularidade difusa, preocupam-se com um grupo de pessoas. Tais bens são imprescindíveis para assegurar uma sociedade organizada e protegida. Entretanto, impende observar que há uma relação entre os bens jurídicos metaindividuais e os individuais. Nestes, existe uma referência individual direta, naqueles, tratam-se de bens da sociedade universal, raciocina-se um conjunto de bens disponíveis a sociedade, os quais precisam ser preservados interinamente, caso contrário, atingirá a coletividade de forma significativa.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

PRADO, Luis Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 1: parte geral. 6ª. Ed. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do Direito Penal. / Claus Roxin; org. E trad. André Luís Callegari, Nereu Joseé Giacomolli – 2ª. Ed. – São Paulo Livraria do Advogado Editora, 2009.

SILVA, Ângelo Roberto Ilha da. Dos Crimes de Perigo Abstrato em face da Constituição. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2003.

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